Relación directa y regular, y, salida de menores al extranjero.

Titulares, algunos caracteres relevantes y facultades judiciales

1. Titulares

Son titulares de este derecho-deber el padre o madre privado del cuidado personal de los hijos (1) por convención (artículo 225, inciso 1º), (2) por simple separación de hecho (artículo 225, inciso 3º) o (3) por decisión judicial (artículo 225, inciso 4º). También son titulares (4) los abuelos (nuevo artículo 229-2) y (5) otros parientes (artículo 48, ley Nº 16.618 de menores) “cuando aparezca de manifiesto la conveniencia para el menor”, después de oír a los padres y a la persona que tenga al niño bajo su cuidado, si no es ninguno de los padres (artículo 48, ley de menores).

La ley no se pronuncia sobre la titularidad del padre o madre “cuya filiación ha sido determinada judicialmente contra [su] oposición” (cf. artículo 203) o cuya filiación ha sido presumida judicialmente (cf. artículos 199 y 199 bis). En el primer caso me parece claro que el padre o madre no tiene derecho alguno sobre el hijo (como el de mantener una relación directa y regular con él) sino solo obligaciones (como la de dar alimentos). El segundo caso se debería asimilar al primero, pues la paternidad presumida por negativa injustificada del demandado a someterse a pruebas periciales biológicas supone oposición a la demanda.

2. Caracteres

De entre los caracteres de este derecho-deber, es importante destacar algunos rasgos que la ley Nº 20.680 ha reforzado. (1º) Es un derecho-deber personalísimo del padre o madre separado del cuidado personal por convención, decisión judicial, e incluso de hecho. Recordemos que esto se discutió antes de la ley Nº 19.585 pues el antiguo artículo 229 expresaba que este derecho correspondía al padre o madre de cuyo cuidado personal “se sacaban” los hijos por intervención judicial.

(2º) La relación directa y regular se extiende a todos los momentos de la vida; debería ser una “relación personal” de “contacto directo, en forma regular” (cf. artículo 9.3 Convención). No se limita al momento de la visita.

(3º) Este derecho-deber se regula informalmente en forma directa con la persona que tiene el cuidado del hijo; o formalmente por convención (artículo 225, inciso 1º). Si no hay acuerdo, la justicia establece el régimen (artículo 229). En este campo, la ley N° 20.680 exige que se pacte por escrito una forma de cumplimiento de este derecho-deber si los padres acuerdan extrajudicialmente cualquier forma de tuición que no sea compartida (artículo 225, inciso 1º).

3. Tuición compartida y relación directa y regular

Esto nos lleva a plantearnos qué ocurre con la relación directa y regular si los padres tienen establecido un sistema de tuición compartida (artículo 225, inciso 1º). Me parece que un sistema de tuición compartida no exige que se establezca formalmente un régimen de relación directa y regular. Los padres comparten los cuidados y tienen contacto directo con los hijos de modo regular.

La demanda de uno de los padres para que se establezca judicialmente un régimen de relación directa y regular con el hijo supone, a mi juicio, el fracaso del sistema de tuición compartida que previamente haya estado en vigencia por mutuo acuerdo. La demanda, en cierta forma, es reconocimiento tácito de que la tuición la tiene de hecho el otro de los padres. En este caso, cualquiera de las partes podrá solicitar al tribunal que determine sobre el cuidado personal del hijo, según el artículo 48 ter de la ley N° 16.618, de menores.

La ley Nº 20.680 reitera la obligación de los jueces se establecer, incluso de oficio, un régimen de relación directa y regular cuando las partes no han acordado un sistema en las convenciones reguladoras de la separación o divorcio (artículo 21 y relacionados, ley N° 19.947 de 2004) o en los avenimientos alcanzados en un proceso de mediación obligatoria por demanda de tuición (artículo 106, ley N° 19.968); y siempre que no establezcan en estos acuerdos un sistema de tuición compartida.

4. Facultades y criterios judiciales

Al efecto, el artículo 229, inciso 3º, de la ley Nº 20.680 da al juez los siguientes criterios para resolver sobre una demanda de relación directa y regular: (1º) la opinión del niño y la evolución de sus facultades, juntamente con su edad (artículo 229, inciso 3º, letra a));

(2º) La vinculación afectiva entre el hijo y su padre o madre, y la relación con sus parientes cercanos (letra b)). Se refiere la ley a la vinculación que exista entre el padre o madre que pide la regulación de un régimen de relación directa y regular y el hijo. Esto ratifica mi opinión de que es distinto el caso de hijos que han hecho vida en común con ambos padres y el caso contrario.

(3º) El régimen de cuidado personal acordado o determinado judicialmente. Un régimen de tuición compartida hace innecesario uno de relación directa y regular. Esto me inclina por pensar que la demanda de relación directa y regular debería provocar una determinación sobre el cuidado personal del niño. Especialmente si anteriormente se encontraba vigente un sistema de tuición compartida.

(4º) Cualquier otro elemento de relevancia en consideración al interés superior del niño. Este criterio de cierre abierto da bastante amplitud al juez para considerar otros aspectos, como violencia intrafamiliar, como actitud negativa del progenitor que tiene el cuidado personal con relación al otro, etc.

5. Sanción por el incumplimiento de un régimen comunicacional

Los jueces mantienen atribuciones para decretar la recuperación del tiempo perdido (artículo 48 ley de menores), para aplicar apercibimientos  de multas y arrestos por incumplimiento de un régimen formalmente establecido, convencional o judicialmente (artículo 66, ley N° 16.618, de menores), y para suspender o restringir el ejercicio de este derecho “cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo” (artículo 229, inciso 6º). La suspensión podrá decretarse provisoriamente con la sola presentación de la demanda si se acompañan “antecedentes graves y calificados” (artículo 48 ley de menores). En esta materia el Código Civil manda respetar (“no obstaculizar”) el ejercicio de este derecho-deber (artículo 229, inciso 5º).

6. In-coercibilidad de la tuición compartida

Me inclino por pensar que un sistema de cuidado personal por uno de los padres y relación directa y regular de los hijos con el otro progenitor tiene mayores mecanismos de coercibilidad que uno de tuición compartida. Los sistemas de tuición compartida, a mi juicio, no son coercibles. Si no hay cumplimiento voluntario y colaboración entre los padres, debe intervenir la justicia atribuyendo el cuidado personal a uno de los padres y estableciendo un régimen de comunicación libre o regulada con el otro de los padres, mediante resoluciones que admitan la coercibilidad que permite la ley.

La salida de menores al extranjero

Queda por tocar brevemente el problema de la salida de menores al extranjero, asunto del que la ley Nº 20.680 no se ocupa. Por tanto, se mantiene sin modificaciones la vigencia del artículo 49 de la ley de menores.

Los menores bajo el cuidado de ambos padres porque están casados o viven juntos, o tienen la tuición compartida, no pueden salir del país sin la autorización (notarial) o en compañía de ambos padres.

Los menores que viven bajo el cuidado de uno de sus padres no pueden salir del país sino en compañía o con la autorización del padre o madre que lo tiene bajo su cuidado. Si hay un régimen de comunicación establecido por convención o judicialmente en favor del otro progenitor, el menor no puede salir del país sin la autorización de este último.

Si el padre o madre está impedido o niega la autorización sin justificación, ésta puede ser suplida por el juez en consideración al beneficio del viaje y fijando un plazo por el que se debe dar la autorización.

Hay dos circunstancias de inhabilidad para dar la autorización. El padre o madre que no cumple un régimen de relación directa y regular con el hijo, establecido convencional o judicialmente está inhabilitado para dar su autorización (artículo 49 bis, ley de menores). El padre o madre que ha sido apremiado por dos o más veces para el cumplimiento de pensiones alimenticias está inhabilitado para dar la autorización (artículo 19, ley Nº 14.908).

En estos casos, el juez puede autorizar salidas libres hasta por dos años, sin que el menor pueda permanecer fuera de Chile más de quince días en cada ocasión. La salida de menores para ser adoptados en el extranjero está regulada por los artículos 29 a 36 de la ley Nº 19.620.