I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
Existe una tendencia a “recurrir por cualquier cosa” y ha sido la tónica de, incluso tachar de “histerismo exacerbado” el comportamiento de personas que, sin ser abogados, pueden comparecer a las distintas Cortes de Apelaciones del país a fin de, acusando una grave y seria vulneración a las garantías constitucionales que, precisamente, la Constitución Política de la República le, valga la redundancia, garantiza.
Así, nos hemos enterado por la prensa, redes sociales e incluso comentarios de, para los que trabajamos en el mundo del derecho, colegas o amigos, que se han interpuesto diversos recursos de protección por las más diversas, y cada vez más absurdas cuestiones, (ésta última calificación es mía, por supuesto), como ser expulsado de un grupo de Facebook o publicar una resolución judicial que el propio Poder Judicial de la República de Chile hizo, precisamente, pública.

¿Qué es un Recurso de Protección de Garantías Constitucionales?
Desde ahora lo llamaré “Recurso de Protección o RP”, y básicamente es la facultad que la Constitución Política de la República, a la que llamaré desde ahora como “La Constitución” o “CPR” le otorga a todo aquél que ante la necesidad, pueda ejercer ésta acción cautelar, (por lo tanto es una acción cautelar, no un recurso propiamente tal), mediante la cual se pretende reparar las consecuencias perjudiciales causadas, o evitar los perniciosos efectos futuros de todo acto arbitrario o ilegal que amague o produzca privación, perturbación, o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos constitucionales que específicamente señala el artículo 20 de la Constitución Política del Estado. Se trata así de una acción protectora cuyo objetivo principal consiste en restablecer el imperio del derecho y otorgar la debida protección al afectado, cuando éste se haya visto amagado, en los términos antes indicados o tema sufrir un daño de ese orden en el futuro. Por lo tanto, para estimar plausible el recurso en cuestión, es requisito necesario la verificación previa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales y que precisamente producto de tales eventos se verifique la amenaza, perturbación o privación de las garantías constitucionales que se expliciten, a través de acciones u omisiones, que provengan de un tercero determinado o determinable. En este sentido, una conducta será ilegal cuando implica la violación de elementos reglados de potestades jurídicas conferidas a un sujeto; y será arbitraria, cuando comprenda una falta de razonabilidad en el uso de elementos discrecionales de un poder jurídico. Se trata, por tanto, de un instituto constitucional que supone la existencia de una situación de apremio o urgencia, en razón de la cual sea menester obrar de modo rápido y expedito a fin de evitar los efectos del respectivo acto u omisión, o bien impedir que estos efectos se prolonguen en el tiempo. 

Así, y siguiendo al profesor Tomás Jordán, quién publicó en (leer artículo completo), “El artículo 20 de la Constitución, establece el recurso de protección. Exige tres requisitos copulativos para su procedencia: a) la concurrencia de una acción u omisión, b) que ésta sea ilegal o arbitraria y c) que produzcan una privación, perturbación o amenaza a algunos de los derechos o garantías (utilizados como sinónimos) expresamente tutelados. Esta columna sostiene que tal ordenación ha impedido, por regla general, el conocimiento y examen de la vulneración concreta de los DDFF, impidiendo el desarrollo jurisprudencial de los derechos, debido a que el mecanismo de tutela tiene un problema estructural.

Expliquemos. Si examinamos el artículo 20 encontraremos que la acción de protección se ordena bajo dos presupuestos. Uno, que denomino «presupuestos de concurrencia esencial-determinantes» de la vulneración o no vulneración de un DDFF, constituidos por la acción u omisión ilegal o arbitraria; y un segundo que llamo «presupuestos de concurrencia consecuencial-no determinantes» de tal situación, conformado por la privación, perturbación y amenaza de los derechos.

Afirmo que la tutela de los derechos sólo opera de una manera consecuencial y residual. Ante una situación potencialmente vulneradora, los tribunales superiores de justicia (TSJ) sólo examinan el primero de los presupuestos para concurrir al amparo del derecho (si el acto u omisión es ilegal o arbitrario), sin efectuar un examen jurídico de vulneración. Si un acto es legal y no arbitrario no habrá infracción del derecho fundamental y, al revés, si el acto es ilegal y arbitrario existirá transgresión, todo ello, sin necesidad de comparar la situación factual con la norma de derecho fundamental, pues es innecesario, al estar mediada la comparación por la concurrencia y la resolución del caso en atención al primer presupuesto que se transforma en determinante. Su ordenación es más parecida a un tribunal contencioso administrativo que a un tribunal de tutela de los derechos, cuestión que no es posible en un modelo donde concurre tanto el efecto vertical y como horizontal de los DDFF”.

Es interesante, además, el artículo publicado por el profesor Sergio Navarro Beltrán, quién publicó un interesante artículo, (leer artículo completo), en dónde, en el año 2012, el RP cumplía 35 años, hoy ya tiene 42 años de existencia, quién señala dos cosas relevantes para este pequeño análisis. El marco regulatorio de la tramitación del recurso de protección y la importancia de la acción cautelar.
Respecto al primer punto, el profesor Navarro señala los antecedentes del Auto Acordado que regula la tramitación y fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales.

1. Dictación del primer Auto Acordado
La Corte Suprema por Auto Acordado de 29 de marzo de 1977 regula por primera vez la tramitación de esta acción.
Sabido es que el Acta Constitucional N° 3 de 1976 contenía referencia explícita a la facultad de la Corte Suprema para dictar un Auto Acordado. Similar disposición se contenía en el Anteproyecto de la Comisión de Estudio.

En el seno de la CE se produjo una interesante discusión acerca de la eventual supresión de la atribución para arbitrar lo necesario con el objeto de hacer rápido y eficaz el procedimiento: “in primer lugar, porque tiene esa facultad; en segundo término, porque significa alargar innecesariamente la disposición, y, en tercer lugar, porque podría entenderse que en otros casos, al no decirlo expresamente, la Corte Suprema no tendría dicha facultad”.

En definitiva, en el Consejo de Estado se acordó suprimir el inciso final, teniendo en consideración lo manifestado por el señor Philippi, quien sostuvo que “la Corte Suprema posee la facultad de dictar autos acordados, por lo que si se establece tal atribución en la Carta Fundamental, podría llegarse a la absurda conclusión de que dicho auto acordado tiene jerarquía de norma constitucional”. A su vez Enrique Ortúzar explicó que “en la fecha en que se redactó la norma observada, no se había dictado aún ningún auto acordado sobre tan importante materia”, por lo que “concuerda en que ahora el precepto resulta innecesario”.

Cabe recordar que sobre el punto, el profesor Eduardo Soto Kloss ha señalado que “en caso alguno podría entenderse que dicho Auto Acordado carece ahora de sustento normativo, pues, como vimos en el párrafo precedente, la Corte Suprema posee de suyo la potestad normativa para dictar auto acordados, tanto bajo la Constitución Política de 1925 como ahora con la de 1980″.

2. Modificaciones posteriores
Durante la vigencia de la Carta Fundamental de 1980 se le introducen diversas enmiendas al procedimiento.
En efecto, con fecha 24 de junio de 1992 se modifica el Auto Acordado, que en lo sustancial se refiere al recurso de apelación, ampliando su plazo a 5 días hábiles y estableciendo como regla general la vista de la causa en cuenta.

A su turno, en 1998 se vuelve a modificar la tramitación de la acción, generando diversas críticas por parte de la doctrina. Principalmente se facultaba a la Corte de Apelaciones para analizar la admisibilidad de la acción, pudiendo la unanimidad de los integrantes declarar que la presentación había sido extemporánea o adolecía de manifiesta falta de fundamento. Del mismo modo, la apelación podía ser declarada inadmisible en caso de ser interpuesta fuera de plazo o no ser fundada ni contener peticiones concretas.

Obviamente la discusión se acentúa con el incremento de las inadmisibilidades, en particular en Santiago, habida consideración de los más de 3000 ingresos anuales promedio. En todo caso, debe recordarse que dicha resolución debía ser unánime y motivarse, ya sea por extemporaneidad de la acción presentada o por manifiesta falta de fundamento de la misma.

Cabe señalar que a la fecha no se ha aprobado un texto legal que regule adecuadamente su tramitación. Baste citar los proyectos del senador Bombal de 1998 (y que se encuentra archivado) y de los diputados Martínez, Bustos, Cardemil, Elgueta, Luksic, Soto, Bartolucci y Rocha, de 2001, que es más amplio y contenido en 63 artículos. El año 2005 ingresó otro proyecto, del actual senador Navarro, quien propone un plazo de seis meses para deducir la acción cautelar, con una tramitación similar a la anterior a la reforma del auto acordado.

3. La modificación de 2007
El año 2007, por acuerdo del Pleno de la Corte Suprema, se modifica la tramitación del recurso de protección.

En primer lugar se amplía su plazo a 30 días. Así se ha duplicado el mismo, lo que debería facilitar su interposición, teniendo sí presente que debe contarse el mismo desde que se ha tenido conocimiento de la acción u omisión, presentando esta última situación obviamente mayor dificultad.
A su vez, se elimina el trámite de inadmisibilidadpor manifiesta falta de fundamento y, en su lugar, se debe revisar si en la presentación se mencionan hechos que puedan constituir vulneración de las garantías constitucionales.

Los tribunales han ido decantando ciertos principios a tener en consideración sobre el punto. Entre otros, cabe mencionar el que esta acción no resulta idónea para discutir materias de lato conocimiento, propias de un juicio ordinario, su limitación respecto de situaciones cuya arbitrariedad e ilegalidad sean evidentes, su improcedencia para declarar o constituir situaciones jurídicas nuevas o declarar derechos permanentes a favor de las partes.

Del mismo modo, de acuerdo a las recientes modificaciones el recurso de apelación ya no debe ser fundado ni contener peticiones concretas, como se había exigido a partir de 1998.
Por último, se establece que en segunda instancia la Corte Suprema oirá alegatos, especialmente, cuando se pida de común acuerdo por las partes.
Cabe destacar recientes decisiones del máximo tribunal. En efecto, en cuanto a su interposición, a través de una decisión de oficio, se ha insistido que en la admisibilidad no se puede recurrir a alegaciones de fondo, como era usual. Igualmente, se ha sido más amplio y menos formal en lo relativo al plazo.

Como lo ha señalado reiteradamente la Corte Suprema, se trata de una acción cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de derechos pre-existentes, mediante la adopción de medidas de resguardo frente a actos u omisiones ilegales o arbitrarias que impida, amague o moleste el mismo.
Puede ser interpuesta por cualquier persona, sea ésta natural, jurídica o una agrupación -aunque no se trata de una acción popular- y sin estar sujeta a mayores formalidades.

1. Aumento sostenido de las acciones
En estos 35 años transcurridos, el incremento de las acciones ha sido ciertamente notable. De unas pocas decenas -a fines de los setenta- a más de 30.000 anuales -en la actualidad- y que se refieren diversas situaciones vinculadas a bienes jurídicos tan importantes como la vida, igualdad, privacidad, libertad y propiedad, siempre y cuando se trate de derechos indubitados.

Para apreciar la magnitud de esta acción, es caso tener presente que sólo el año 2011, la Corte Suprema resolvió más de cinco mil apelaciones de protección, habiendo acogidos en definitiva cerca de un 75%. En otras palabras, de cada cuatro acciones que fueron conocidas por el máximo tribunal, una fue aceptada, lo que constituye un porcentaje elevado si se lo compara con el de otros ordenamientos jurídicos, en donde sólo las inadmisibilidades bordean el 90%.

2. Amplio ámbito de derechos fundamentales
Ciertamente, la dinámica protectora ha sido muy notable si se revisa la doctrina contenida en los fallos y que se aprecia en las decisiones en las que se tutela la vida y la integridad física y psíquica e incluso el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Lo mismo puede decirse en relación a la igualdad ante la ley y la prohibición de ser juzgados por comisiones especiales. Interesante ha sido la confrontación entre la privacidad y la intimidad y la libertad de información. La libertad de conciencia ha tenido escasos pronunciamientos. En materia de derecho de reunión y asociación destacan pronunciamientos sobre justicia doméstica. Además, deben resaltarse los derechos de contenido económico, como la libertad empresarial y la no discriminación en el trato económico.

3. Exigencias constitucionales
Como se sabe, la acción cautelar es procedente no sólo respecto de perturbaciones o privaciones de un derecho indubitado y preexistente, sino también frente a amenazas.

Por cierto, desde el punto de vista causal, debe tratarse de actos u omisiones arbitrarias o ilegales, esto es, carentes de fundamento o contrarias a la ley, como lo ha afirmado reiteradamente la Corte Suprema.
Cabe tener presente que la sentencia que se dicta en el proceso constitucional que motiva una acción de protección produce cosa juzgada formal.

4. Protección y debido proceso
Del mismo modo, cabe tener presente que si bien tradicionalmente se ha entendido que no es la vía para impugnar decisiones judiciales, lo ha hecho en el entendido que se trata de una decisión motivada y razonable, escuchando a la parte e incluso ha dejado sin efecto una decisión en el marco de un procedimiento en el que no había sido oído el perjudicado, lo que “torna la sentencia en ilegal”.

A su vez, aunque en estricto rigor el debido proceso no está amparado con la acción cautelar, se han dejado sin efecto actuaciones en las cuales se ha estimado que se ha pretendido transformar un órgano en un tribunal o no se ha respetado el procedimiento previsto en los estatutos o el administrativo. Incluso, ha existido una tutela a través del derecho de propiedad en relación a un procedimiento.

Como ha señalado la Corte Suprema, en concordancia con el Tribunal Constitucional, el derecho del debido proceso “a lo menos lo constituye un conjunto de garantías que la Constitución Política de la República, los tratados internacionales ratificados por Chile y en vigor y las leyes le entregan a las partes de la relación procesal, por medio de las cuales se procura que todos puedan hacer valer sus pretensiones en los tribunales, que sean escuchados, que puedan reclamar cuando no están conformes, que se respeten los procedimientos fijados en la ley, que las sentencias sean debidamente motivadas y fundadas, entre otros”.

En diversos pronunciamientos el Tribunal Constitucional ha analizado el alcance del contenido del debido proceso, que se encuentra enunciado en el artículo 19Enlace añadido por la extensión vLex Nº 3 de la Constitución Política, inciso 5º, al señalar que le corresponde al legislador establecer siempre “las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos”, haciéndolo obviamente aplicable también al derecho administrativo sancionador, aunque se trate de actuaciones administrativas.

Sobre este último punto, se ha precisado que “aunque se trate de potestades que no suponen ejercicio de jurisdicción, ciertamente deben sujetarse a los parámetros propios de un debido proceso”. En concordancia con lo anterior, respecto al ámbito de aplicación de la garantía, se ha señalado que ella dice relación con el ejercicio de la función jurisdiccional, independiente del órgano que la ejerza, siendo una cuestión de mérito, que escapa al control de constitucionalidad, la elección por parte del legislador respecto del órgano que la ejerza. De esta forma, para dictar el acto administrativo sancionador se ha destacado la importancia de haber “previamente escuchado a la parte afectada” y, eventualmente, recibir “antecedentes probatorios”. Se exige entonces que “el acto administrativo sancionador se imponga en el marco de un debido proceso”.

5. Protección y órganos autónomos
Igualmente se ha dejado sin efecto actuaciones de órganos constitucionales autónomos. Así, se ha precisado las situaciones que pueden justificar una revisión judicial de dictámenes emanados de la Contraloría General de la República.
Del mismo modo, se han estimado arbitrarios e ilegales actuaciones municipales que deniegan solicitudes sin encontrarse debidamente motivadas.

II. FAQ
Quiero centrarme en los efectos de un recurso de protección, vale decir, en las consecuencias de, incluso “perdiendo”, el recurrido debe cargar. Básicamente quiero hacer mención a las consecuencias que puede acarrear un recurso de protección, para, de este modo, despejar una constante duda que existe entre quiénes no tienen mayores antecedentes, y no tienen por qué tenerlos en la realidad, de ello. Para lo cuál, responderé preguntas genéricas, basadas en las tantas que he respondido al respecto, permitiéndome hacer una selección de las más comunes y hacer una suerte de FAQ de éstas.

¿Necesito abogado para interponer el RP?
No, y es aquí en dónde se produce parte del problema, pues el artículo 20 de la CPR señala que, “podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre” sólo bastando para que la Corte de Apelaciones respectiva, (será la que corresponda al territorio jurisdiccional del domicilio del recurrido), se pronuncie sobre todo lo que hemos tratado hasta aquí y la voz “cualquiera” es lo que conduce al uso y abuso de esta facultad de ejercer el derecho de acceder a los tribunales de justicia libremente. Cuestión que está bien y que resulta del todo pertinente, pero que es pernbiciosa cuando se debaten cuestiones como la expuslión de un grupo de Facebook o publicar una noticia en redes sociales como ha venido sucediendo hasta la fecha.

¿Puedo ir preso por perder un recurso de protección?.
La respuesta claramente es NO, de hecho, la consecuencia más ignominiosa o dañina, es que seas condenado en costas, y dicha regulación/tasación es impugnable.

¿Quedo con antecedentes si pierdo un recurso de protección?
Nuevamente no, y es que la Corte de Apelaciones que conocerá del recurso de protección se limita a resolver un asunto en que se acusa, por parte del recurrente, una grave vulneración, ilegal o arbitraria, que amenaza, priva o perturba el ejercicio o goce de las garantías constitucionales que el recurrente tiene. Vale decir, se trata de una cuestión urgente que requiere, sin necesidad de conocer en su totalidad y cuando exista mérito para aquéllo, de circunstancias graves, serias, verosímiles pero sin forma de juicio en que exista un ejercicio de un legítimo derecho a defensa, de un asunto en que por sus características se considera vulneratorio de las ya tan manoseadas (a esta altura del texto) garantías constitucionales.

Ok, entonces ¿Qué puede pasar de acogerse o rechazarse un recurso de protección?
Básicamente la Corte de Apelaciones ordenará el cese del acto declarado ilegal o arbitrario que vulnera el ejercicio de una garantía constitucional declarada como vulnerada, (valga la redundancia), y, sólo si se solicitó por el recurrente y así lo determina la Corte de Apelaciones, se condenará en costas al perdidoso, (situación que perfectamente podría darse respecto del recurrente que no logra su objetivo al serle rechazado el recurso de protección interpuesto), y cuya regulación/tasación será prudencial, variando en cada Corte de Apelaciones por las mismas razones. Así, objetivamente considerando el hecho, el único riesgo material es la condena en costas – eventual – y ante el incumplimiento de lo resuelto por la Corte de Apelaciones respectiva, (vale decir, el no cese del acto ilegal o arbitrario), las consecuencias de la eventual configuración de una figura penal, por ejemplo, entre otras.

Por supuesto, el cuadro de comentarios está abierto para abrir debate y próximamente días publicaré jurisprudencia relativa.



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